肖某顺、马某某、吴某伟诉湛江永某实业有限公司、广东多某企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷

肖某顺、马某某、吴某伟诉湛江永某实业有限公司、广东多某企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷

广东省湛江市霞山区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤0803民初518号

原告：肖某顺，男，1966年3月24日出生，汉族。

委托诉讼代理人：邹光彬，广东天穗（河源）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周丽雅，广东天穗（河源）律师事务所律师。

原告：马某某，男，1963年3月26日出生，汉族。

委托诉讼代理人：邹光彬，广东天穗（河源）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周丽雅，广东天穗（河源）律师事务所律师。

原告：吴某伟，男，1974年7月2日出生，汉族。

委托诉讼代理人：邹光彬，广东天穗（河源）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周丽雅，广东天穗（河源）律师事务所律师。

被告：湛江永某实业有限公司，法定代表人：温某某，总经理。

委托诉讼代理人：林忠引，广东君直律师事务所律师。

被告：广东多某企业集团有限公司。

法定代表人：温某某。

原告肖某顺、马位渊、吴某伟与被告湛江永某实业有限公司（以下简称“永某公司”）、广东多某企业集团有限公司（以下简称“多隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月14日立案受理后，依法适用普通程序独任审理，于2022年5月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人邹光彬和周丽雅、被告永某公司的委托诉讼代理人林忠引到庭参加诉讼，被告多隆公司经本院合法传唤，不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告肖某顺、马位渊、吴某伟向本院提出诉讼请求：1.被告永某公司向原告支付尚欠工程款1900万元及利息（利息分别以100万元为基数按月利率2%从2019年1月26日起计至实际清偿之日止；以200万元为基数按月利率2%从2019年3月26日起计至实际清偿之日止；分别以300万元为基数按月利率2%分别从2019年4月26日、2019年5月26日、2019年6月26日、2019年7月26日、2019年8月26日起计至实际清偿之日止；以100万元为基数按月利率2%从2019年9月21日起计至实际清偿之日止）；2.被告永某公司向原告支付因本案产生的律师代理费3万元；3.原告就第一项诉请金额范围内对位于湛江市霞山区椹川大道45号的湛江义乌××的折价款或拍卖款享有优先受偿权；4.被告多隆公司就第一项、第二项诉请金额范围内承担连带清偿责任；5.两被告承担本案的所有费用包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费等。事实和理由：2017年4月27日，永某公司、多隆公司与原告签订了《湛江义乌小商品批发城建筑工程承包合同书》，约定永某公司将湛江义乌小商品批发城的地下室车库、主体部分等工程（以下简称“涉案工程”）发包给原告施工，同时约定多隆公司作为担保方，就永某公司应支付给原告的款项承担连带保证责任。2018年10月18日，永某公司与原告签订了《湛江义乌小商品城建筑施工退场合同》，约定因永某公司资金问题，解除《湛江义乌小商品批发城建筑工程承包合同书》，原告退出涉案工程的施工，永某公司应支付原告已完工的工程款总额1900万元，同时约定永某公司应分别在2019年1月25前支付原告100万元、在2019年3月25日前支付原告200万元、在2019年4月25日前支付原告300万元、在2019年5月25日前支付原告300万元、在2019年6月25日前支付原告300万元、在2019年7月25日前支付原告300万元、在2019年8月25日前支付原告300万元、在2019年9月20日前支付原告100万元。由于永某公司在签订《湛江义乌小商品城建筑施工退场合同》后，并未向原告支付过任何款项，原告已经多次通过口头形式向永某公司进行催收，永某公司仍未支付款项，其已经构成严重违约，原告有权要求被告偿还尚欠的工程款1900万元。同时，根据《湛江义乌小商品城建筑施工退场合同》第十条、第十一条的约定，原告有权要求被告支付尚欠工程款的利息、律师费、诉讼费、保全费等全部费用。因此，永某公司应向原告支付本案所支出的律师代理费用3万元，剩余律师代理费待实际产生后，原告另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，原告作为涉案工程的承包人，有权就涉案工程的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《湛江义乌小商品批发城建筑工程承包合同书》第七条的约定，多隆公司应对永某公司欠付原告的工程款及利息、因本案所产生的律师代理费承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请判如所请。

被告永某公司辩称，1.2018年10月18日的《湛江义乌小商品城建筑施工退场合同》中的“湛江永某实业有限公司合同专用章”印章印文、“温某某”笔迹等均不真实，2018年10月18日永某公司的法定代表人是“许家宝”而非“温某某”，温某某及其他任何人均无权代表永某公司行事，故原告主张第一、二项诉讼请求无事实依据。2.原、被告之间在无利息约定的情况下《湛江义乌小商品城建筑施工退场合同》却约定月利率2%支付利息，可证明合同不真实。3.原告作为自然人，其不具备建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，案涉合同属于无效合同，原告不具备主张优先受偿权的主体资格。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，原告主张优先受偿权超出了法定期间。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告多隆公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院依法确认并在案佐证，当事人有异议的证据，本院作综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月27日，被告永某公司（发包方、甲方）、原告（承包方、乙方）与被告多隆公司（担保方、丙方）签订《湛江义乌小商品批发城建筑工程承包合同书》（以下简称《承包合同》），主要约定：工程名称为湛江义乌小商品批发城，工程总工期为240个日历天，本工程开工日期为依甲方通知为准2017年5月6日，本合同价款采用工程承包总包干价110000000元，含建安税。乙方进场开工垫资到两个月时，甲方支付乙方已完成工程量的工程款50%，以后按每月支付已完成工程量的工程款60%，工程完工拆除外架后，甲方应支付到工程款总额的80%，在工程竣工验收合格后支付到工程款总额的98%，余下工程款总额的2%作质保金，质保金在一年后无息全额支付乙方。为保障乙方在承包合同的合法权益，丙方自愿为甲方支付给乙方的工程款连带保证的方式担保，担保范围为本工程合同范围内的全部工程款。原告在合同中签名并加盖手指摸，被告永某公司在甲方处盖章，并在法定代人处签名“许家宝”，被告多隆公司在担保单位处盖章。

2018年10月17日，原告（乙方）与被告永某公司（甲方）签订《湛江义乌小商品城建筑施工退场合同》（以下简称《退场合同》），主要约定：“乙方主张施工队进场施工至2018年10月5日，现因甲乙双方在因付工程进度款方面存在分歧，导致乙方无法继续施工，经甲乙双方协商一致同意，就解除甲乙双方2017年4月27日签订的《承包合同》及乙方推出施工等相关事宜达成如下一致协议条款，甲乙双方共同遵守并予以执行。甲乙双方一致确认，至签订本合同之日止，乙方在《承包合同》履行期间共完成工程量的工程款为85003100元，甲方共已支付乙方工程款66003100元，甲方仍需支付乙方工程款1900万元（不含税费），支付期限和支付方式为：2019年1月25前支付工程款100万元、2019年3月25日前支付工程款200万元、2019年4月25日前支付工程款300万元、2019年5月25日前支付工程款300万元、2019年6月25日前支付工程款300万元、2019年7月25日前支付工程款300万元、2019年8月25日前支付工程款300万元、2019年9月20日前支付工程款100万元。甲方应在前述约定的时限内足额支付各期工程款给乙方，如当期应付工程款超过5天未支付的，即视为甲方违约，乙方即随时可以对甲方提起诉讼，要求甲方支付所有未付工程（含未到期工程款），并对应付的工程款按月利率2%计算利息，导致乙方采取诉讼措施追索的，乙方所支付的所有诉讼费、律师费、评估费、保全费、差旅费等所有费用由甲方承担，甲方不得提出任何理由抗辩。如甲方在合同约定时间内未支付所给乙方工程款，乙方可以申请人民法院查封涉及湛江义乌小商品城工程项目的任何账户或财产。如湛江义乌小商品城项目进入破产重整或破产清算，乙方即可以凭本合同向管理人申报工程款债权，无需提交其他任何证明，并依法享有优先受偿权。”签订合同后，永某公司未支付工程款，原告遂提起本案诉讼。

审理过程中，永某公司主张《退场合同》中“湛江永某实业有限公司合同专用章”的印章伪造和“温某某”的签名不是其所亲笔签名。永某公司向本院申请印章和笔迹鉴定，但收到鉴定所的《受理及缴费通知书》及本院的《限期缴费通知书》后，未在规定时间内预交鉴定费用，本院依法终止鉴定程序。魏长水经本院同意出庭作证，拟证实温某某有权代表永某公司与三原告签订《退场合同》，该合同中永某公司的公章是真实的。

另查明，多隆公司成立于2010年3月12日，2010年12月17日至2018年12月4日期间多隆公司的法定代表人是魏长水，2018年12月5日至2019年1月25日、2019年3月25日至今法定代表人为温某某，其中温某某持股84%，魏长水持股12%。永某公司成立于2004年10月15日，法定代表人是温某某，其中多隆公司持股99.6364%，魏长水持股0.3636%。

庭审中，原、被告明确双方已协商于2018年10月5日撤场，原告主张撤场后被告没有支付过工程款，被告主张已支付7000多万元工程款并抗辩利息过高，但在限定期限内没有提交相关的证据予以佐证。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的法律事实发生在2021年之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

三原告与两被告签订《承包合同》，是其真实的意思表示，但由于三原告是不具备建筑施工企业资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，应为无效合同。签订《承包合同》后，三原告组织工人进行部分施工，且三原告和永某公司就退场结算签订了《退场合同》，明确了永某公司应付给原告工程款1900万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，三原告请求永某公司支付工程款1900万元的主张，本院予以支持。永某公司抗辩《退场合同》的签名及盖章均不属实，但又逾期不缴纳鉴定费，故对其抗辩，本院不予采信。被告永某公司抗辩已支付工程款7000万元，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。

关于违约金问题。《退场合同》约定按应付工程款的月利率2%计算利息，永某公司抗辩利息过高。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，综合考虑湛江义乌小商品批发城的现状、合同的履行程度、预期利益等情况，本院酌情将利息调整为按月利率1%计算，分别以100万元从2019年1月26日起暂计至起诉之日2022年3月14日为375780.82元；以200万元为基数从2019年3月26日起暂计至2022年3月14日为712767.12元；以300万元为基数分别从2019年4月26日、2019年5月26日、2019年6月26日、2019年7月26日、2019年8月26日起暂计至2022年3月14日分别为1038575.34元、1008986.30元、978410.96元、948821.92元、918246.58元；以100万元为基数从2019年9月21日起暂计至2022年3月14日为297534.25元，违约金合计为6279123元，此后的违约金计算至实际清偿之日止。原告请求超出部分，本院不予支持。

关于律师费问题。根据《退场合同》第十一条中约定如果被告永某公司违约，需负担原告为实现债权支付的律师费，原告为本案诉讼委托律师出庭，并实际支出了30000元，故该30000元律师费，被告永某公司应予负担。

关于被告多隆公司的责任问题。《承包合同》是无效合同，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，多隆公司仅为担保人，未有证据证明其存在过错；《退场合同》多隆公司并未在其中签名或承诺承担保证责任，故三原告据此要求多隆公司承担保证责任，本院不予支持。

关于优先受偿权的问题。根据《退场合同》约定未付工程款总额为1900万元，最迟在2019年9月20日前付清，三原告于2022年3月14日提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，已经超出了优先受偿权行使的期限；另湛江义乌小商品城已经获得了预售许可证并出售了，也不宜折价、拍卖抵偿工程价款，故对三原告主张对湛江义乌小商品城在折价款或拍卖款享有优先受偿权，本院不予支持。

被告多隆公司经本院合法传唤，不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条（法释〔2018〕20号），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、限被告湛江永某实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告肖某顺、马位渊、吴某伟工程款1900万元及暂计至2022年3月14日的违约金6279123元（此后的违约金以1900万元为基数，按月利率1%计算至付清之日止）；

二、限被告湛江永某实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内付给原告肖某顺、马位渊、吴某伟律师费30000元；

三、驳回原告肖某顺、马位渊、吴某伟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费199741元，原告肖某顺、马位渊、吴某伟负担31396元，被告湛江永某实业有限公司负担168345元。原告肖某顺、马位渊、吴某伟可于本判决发生法律效力后向本院申请退还168345元，被告湛江永某实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳168345元，如逾期不交纳的，本院将强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。

审 判 员　李小凤

二〇二二年六月二十二日

法官助理　陈丽莫

书 记 员　李妙丹

附：相关法律条文及司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2004〕14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。